Een groot aantal Nederlandse bedrijven heeft werknemers die naar het buitenland worden uitgezonden om aldaar werkzaamheden te verrichten. Indien deze werknemers niet blijken te functioneren in het buitenland en/of er bij terugkeer van de werknemer na de uitzending geen passende functie voorhanden is  zal de werkgever streven naar een beëindiging van het dienstverband.

In deze bijdrage zullen enkele haken en ogen worden besproken van het ontslag van een expat. Aanleiding voor de bespreking van dit onderwerp is een uitspraak van de rechtbank Amsterdam eerder dit jaar (LJN: BH6214). De rechtbank heeft zich gebogen over de vraag welke vergoedingen in aanmerking dienen te worden genomen bij een ontslagvergoeding aan een expat. Alvorens in te gaan op de vaststelling van de vergoeding dienen twee hobbels te worden genomen; (i) de bevoegde rechter en (ii) het toepasselijke recht bij internationale arbeidsgeschillen. Voorts zal de toepasselijkheid van het Buitengewoon besluit arbeidsverhoudingen 1945 hierna te noemen "BBA" in internationale ontslagzaken worden aangestipt.

Bevoegde rechter

Voordat de rechter toe kan komen aan de vraag welk recht van toepassing is op een internationale arbeidsovereenkomst, moet hij bevoegd zijn om kennis te nemen van het geschil.

EEX-Verordening

De bevoegdheidsregeling zal in een groot aantal gevallen te vinden zijn in de EEX-Verordening. Formeel is de EEX-Verordening van toepassing als de verweerder woonplaats heeft op het grondgebied van een Lidstaat met uitzondering van Denemarken.

Werkgever roept op - Op grond van de EEX-Verordening kan de werkgever de werknemer in principe uitsluitend oproepen voor de gerechten van de Lidstaat waar de werknemer woont, ook in een verzoekschriftprocedure (zoals de ontbinding van een arbeidsovereenkomst door de kantonrechter).

Werknemer roept op - Bij een vordering van de werknemer zijn (i) de gerechten bevoegd van de Lidstaat waar werkgever woonplaats heeft is, of (ii) de gerechten waar de werknemer gewoonlijk werkt of (iii) wanneer de werknemer niet in eenzelfde land gewoonlijk werkt of heeft gewerkt, voor het gerecht van de plaats waar zich de vestiging bevindt of bevond die de werknemer in dienst heeft genomen.

Forumkeuze - Een forumkeuze (i.e. keuze voor een bepaalde rechtbank) is enkel geldig indien deze is gedaan ná het ontstaan van het geschil. Aan een vooraf in de arbeidsovereenkomst neergelegde forumkeuze voor de rechter in een bepaalde Lidstaat kan de werknemer niet gehouden worden.

Nationale bevoegdheidsregels

Reikwijdte - Indien de EEX-Verordening niet van toepassing is, dan wordt de internationale rechtsmacht van de Nederlandse rechter bepaald aan de hand van nationale bevoegdheidsregels.

Bevoegdheid - In dagvaardingsprocedures heeft de Nederlandse rechter rechtsmacht indien (i) de gedaagde in Nederland woont of zijn gewone verblijfplaats heeft of (ii) de arbeid gewoonlijk in Nederland wordt verricht. Deze regels gelden tevens bij verzoekschriftprocedures (zoals ter ontbinding van de arbeidsovereenkomst).

Forumkeuze - Ook op grond van de nationale bevoegdheidsregels kan een werknemer niet worden gehouden aan een vooraf in de arbeidsovereenkomst neergelegde forumkeuze.

Toepasselijk recht

Zodra een rechter van een Lidstaat bevoegd is, dient deze rechter het toepasselijke recht vast te stellen aan de hand van het Europees verdrag inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst 1980 ("EVO"), ongeacht de herkomst van partijen of de plaats van tenuitvoerlegging van de overeenkomst.

De hoofdregel van EVO is de contractsvrijheid van partijen in die zin dat vooropgesteld wordt dat de arbeidsovereenkomst wordt beheerst door het recht dat partijen hebben gekozen (rechtskeuze). Echter, ondanks een rechtskeuze, behoudt de werknemer bescherming die op basis van gunstiger dwingend arbeidsrecht van toepassing zou zijn geweest op zijn arbeidsovereenkomst volgens de regels van het objectief toepasselijke recht. Het gekozen recht wijkt dus voor het (dwingende) objectief toepasselijke recht indien dit de werknemer beter beschermt. Wanneer een rechtskeuze ontbreekt, is alleen het (dwingend en niet dwingend) objectief toepasselijk recht van belang.

In de eerste plaats dient voor de vaststelling van het objectief toepasselijke recht te worden gekeken naar het recht van het land waar de werknemer gewoonlijk werkt, zelfs wanneer hij tijdelijk in een ander land tewerk gesteld is. Als er geen land kan worden aangewezen waar de werkzaamheden gewoonlijk worden verricht, moet worden teruggevallen op het recht van het land waar zich de vestiging van de werkgever bevindt die de werknemer in dienst heeft genomen. Als uit het geheel van omstandigheden blijkt dat de arbeidsovereenkomst nauwer is verbonden met een ander land, kan van de vaste aanknopingspunten (land werkplek, dan wel land vestiging werkgever) worden afgeweken. In dat geval is het recht van dat andere, nauwer verbonden land van toepassing. In de praktijk wordt deze ontsnappingsclausule specifiek gebruikt voor de klassieke expatriates, indien niet al op grond van de bovengenoemde verwijzingsregels het recht van het land van de werkgever/ uitlener van toepassing is. Zeker als de uitzending korter dan vijf jaar duurt, de werknemer sociaal verzekerd blijft in het land van de werkgever/ uitlener en het contract voorziet in zogenaamde expatriate-voorzieningen (bijv. bepalingen omtrent de duur de uitzending, vergoedingen van kosten van de verhuizing en de repatriëring enzovoort) wordt in beginsel het recht van het land van de werkgever/ uitlener van toepassing geacht.

BBA van toepassing?

Toepassing van Nederlands recht op grond van het EVO betekent niet per definitie toepassing van het BBA. Andersom geldt dat toepassing van buitenlands recht niet per definitie het achterwege laten van het BBA inhoudt. Het antwoord is relevant, omdat het doorslaggevend is voor de vraag of de arbeidsverhouding mét of zónder toestemming van het UWV WERKbedrijf kan worden opgezegd. Het BBA heeft een eigen reikwijdte regel die erin voorziet dat het BBA toegepast moet worden als het een arbeidsverhouding betreft waarbij de sociaaleconomische verhoudingen in Nederland en in het bijzonder van de Nederlandse arbeidsmarkt zijn betrokken. Indien een buitenlandse arbeider na zijn ontslag niet terugvalt op de Nederlandse arbeidsmarkt, is het BBA niet van toepassing. Het moment van ontslag is doorslaggevend; had voor de werkgever ten tijde van het ontslag duidelijk moeten zijn dat de werknemer zou terugvallen op de Nederlandse arbeidsmarkt? Ook andere elementen kunnen een rol spelen, e.g. de plaats van de werkzaamheden, de woonplaats van de werknemer en de zetel van de werkgever, en de criteria dienen in onderlinge samenhang te worden bezien, zodat een eenduidig antwoord op de vraag wanneer het BBA van toepassing is, niet te geven is.

Ontslagvergoeding naar Nederlands recht

Indien bij terugkeer van de werknemer na de uitzending geen passende functie voorhanden is of werkgever gedurende de uitzending wenst te streven naar een beëindiging van de arbeidsovereenkomst, al dan niet veroorzaakt door verwijtbaar handelen van de werknemer rijst onder andere de vraag of bij het vaststellen van een toe te kennen vergoeding rekening moet worden gehouden met het salaris inclusief aanvullende (expat-)vergoedingen of het salaris dat zou hebben gegolden indien de werknemer niet was uitgezonden.

De rechtspraak lijkt van belang te achten of het gaat om een echte (on)kostenvergoedingen of om toeslagen of buitenlandpremies, die onder omstandigheden als verkapt loon kunnen worden aangemerkt en dientengevolge dienen te worden meegenomen bij berekening van de vergoeding. Voorts wordt wel verdedigd dat de omstandigheid of het dienstverband met de Nederlandse werkgever heeft voortgeduurd van belang is. De rechtspraak laat echter geen duidelijke lijn zien in het al dan niet meewegen van expat-vergoedingen bij het bepalen van de hoogte van de ontbindingsvergoeding. In een uitspraak van de kantonrechter Amsterdam van 22 april 1999 (JAR 1999/133) werd beslist dat de expat-vergoedingen bij het bepalen van de hoogte van de ontbindingsvergoeding niet moesten worden meegenomen. De kantonrechter Eindhoven (23 september 1994 (JAR 1994/225)) hield ook slechts rekening met het Nederlandse basissalaris en niet met het Saoedi-Arabische salaris dat met toeslagen aanzienlijk hoger lag. De kantonrechter Amsterdam heeft zich op 8 januari dit jaar gebogen over de vraag hoe de kantonrechtersformule dient te worden toegepast ten aanzien van een expat geval en hield wel, zij het in beperkte mate, met de expat-vergoeding rekening. De kantonrechter ging uit van het Nederlandse salaris, maar verhoogde dit met een opslag van 25% omdat de expat in kwestie een zekere vrijheid had gehad om de extra vergoedingen naar eigen inzicht aan te wenden (en deze derhalve een beloningscomponent in zich droegen) en omdat de expat zijn levenstijl aan de expat beloning had aangewend. De kantonrechter paste vervolgens echter een korting toe van 20% omdat de vergoeding op grond van werknemers status als langdurige expat belast zou worden tegen een maximumtarief van (slechts) 27,5%.

Aldus werd de aan de expat toe te kennen vergoeding in dit geval bepaald door:

1. A- factor; de gewogen dienstjaren van de expat volgens de kantonrechtersformule;
   
   
2. B- factor; het basissalaris + 25% expat-opslag + gemiddelde bonus per maand;
   
   
3. C-factor; een correctiefactor van 1,3. Van belang werd in dit verband onder meer geacht dat de werkgever niet voldoende inspanningen had verricht om de werknemer te herplaatsen; en
   
   
4. In mindering op de uitkomst van A*B*C werd gebracht: (i) de ontslagvergoeding die reeds aan de werknemer was betaald op grond van de dwingende Braziliaanse wetgeving en (ii) de fiscale component van 20%.

Conclusie

Voor wat betreft het ontslag van een expat is allereerst van belang vast te stellen of een ontslagvergunning van het UWV Werkbedrijf vereist is. Valt de expat niet terug op de Nederlandse arbeidsmarkt, dan is in beginsel geen ontslagvergunning nodig en kan de arbeidsovereenkomst zonder meer opgezegd worden. Uiteraard staat voor de werknemer in dat geval nog wel de mogelijkheid open om een kennelijk onredelijk ontslagprocedure te initiëren.

In een dergelijke kennelijk onredelijk ontslagprocedure dient na te worden gegaan welke rechter bevoegd is om kennis te nemen van het geschil, welke recht van toepassing is en met welke factoren een kantonrechter wordt verwacht rekening te houden bij het toekennen van een vergoeding. Voor wat betreft de vergoeding in kennelijk onredelijk ontslagprocedures sluiten de kantonrechters de laatste jaren vaak aan bij de voor ontbindingsprocedures geschreven kantonrechtersformule (recente rechtspraak van de Gerechtshoven gaat tegen die ontwikkeling echter in; zie het artikel van de hand van Raymon van Heusden in deze nieuwsbrief).

Volgt de werkgever een ontbindingsprocedure om de arbeidsovereenkomst van een expat te beëindigen, dan dient eveneens nagegaan te worden welke rechter bevoegd is om kennis te nemen van het geschil, welke recht van toepassing is en met welke factoren een kantonrechter wordt verwacht rekening te houden bij het toekennen van een ontslagvergoeding. Afwijking van de kantonrechtersformule in voor de werknemer gunstige zin kan aan de orde zijn indien de expat gedurende zijn uitzending bovenop zijn basissalaris vergoedingen ontvangt die niet een louter kostenvergoedende strekking hebben. Afwijking in voor de werknemer negatieve zin kan aan de orde zijn indien de ontbindingsvergoeding tegen een voordelig belastingtarief belast wordt.  

Sophie van Sadelhoff

Voor meer informatie kunt u contact opnemen met:

Raymon van Heusden (T. +31 10 22 40 541)
Lonneke Hombergen (T. +31 20 71 71 635)
Sophie van Sadelhoff (T. +31 10 22 40 265)
Marrit Suijkerbuijk (T. +31 20 71 71 860)