Op 7 juli 2009 hebben de Gerechtshoven van Amsterdam,’s-Hertogenbosch en Leeuwarden  zich uitgelaten over de vraag hoe de vergoeding bij kennelijk onredelijk ontslag dient te worden berekend. Genoemde hoven hanteren voor het eerst een nieuwe methode: de XYZ-formule.

Inleiding

In een eerdere nieuwsbrief berichtten wij u over een opmerkelijke koerswijziging van het Gerechtshof Den Haag, dat op 14 oktober 2008 aangaf dat het bij kennelijk onredelijk ontslag voortaan de kantonrechtersformule zou toepassen, verminderd met 30%. De Gerechtshoven Amsterdam, Leeuwarden en ’s-Hertogenbosch hebben zich op 7 juli 2009 in een reeks arresten ook uitgelaten over de vraag of de kantonrechtersformule in kennelijk onredelijk ontslagzaken toepassing vindt.[1] Zij komen met een nieuwe formule, de XYZ-formule.

Overweging van de hoven

De relevante overweging luidt in alle arresten hetzelfde:

"Bij de beoordeling van de vraag of de gevolgen van de opzegging voor de werknemer te ernstig zijn in vergelijking met het belang van de werkgever bij de opzegging, dient de rechter alle omstandigheden van het geval ten tijde van het ontslag in onderlinge samenhang in aanmerking te nemen (o.a. HR 15 februari 2008, NJ 2008, 111). Hierbij kunnen onder meer de hierna genoemde omstandigheden een rol spelen.

1. Algemeen: dienstverband en opzegging
   • opzeggingsgrond: risicosfeer werkgever/werknemer
   • de noodzaak voor de werkgever het dienstverband te beëindigen
   • de duur van het dienstverband
   • de leeftijd van de werknemer bij einde dienstverband
   • de wijze van functioneren van de werknemer
   • de door de werkgever bij de werknemer gewekte verwachtingen
   • de financiële positie van de werkgever
   • ingeval van een arbeidsconflict: pogingen van partijen om een oplossing te bereiken ter vermijding van een ontslag
   • bij arbeidsongeschiktheid zijn specifieke omstandigheden:
     • de relatie tussen de arbeidsongeschiktheid en het werk
     • de verwijtbaarheid van de werkgever ten aanzien van de arbeidsongeschiktheid
     • de aard, de duur en de mate van de arbeidsongeschiktheid (kansen op (volledig) herstel)
     • de opstelling van de werkgever ten aanzien van de arbeidsongeschiktheid, met name voor wat betreft de re-integratie
     • de inspanningen van de werknemer ten behoeve van zijn re-integratie
     • de geboden financiële compensatie tijdens de arbeidsongeschiktheid (bijvoorbeeld aanvulling loon, lengte van het dienstverband na intreden arbeidsongeschiktheid)
       
       
2. Ander (passend) werk
   • de inspanningen van de werkgever en de werknemer om binnen de onderneming van de werkgever ander (passend) werk te vinden (bijvoorbeeld door om- of bijscholing)
   • flexibiliteit van de werkgever/werknemer
   • de kansen van de werknemer op het vinden van ander (passend) werk (waarbij opleiding, arbeidsverleden, leeftijd, arbeidsongeschiktheid en medische beperkingen een rol kunnen spelen)
   • de inspanningen van de werknemer om elders (passend) werk te vinden (bijvoorbeeld outplacement)
   • vrijstelling van werkzaamheden gedurende de (opzeg)termijn
     
     
3. Financiële gevolgen van een opzegging
   • de financiële positie waarin de werknemer is komen te verkeren, waarbij van belang kunnen zijn eventuele inkomsten op grond van sociale wetgeving en eventuele pensioenschade
     
     
4. Getroffen voorzieningen en financiële compensatie
   • reeds aangeboden/betaalde vergoeding
   • vooraf individueel overeengekomen afvloeiingsregeling
   • sociaal plan (eenzijdig opgesteld of overeengekomen met vakorganisaties of ondernemingsraad).

(…) Indien is geoordeeld dat de opzegging kennelijk onredelijk is, komt de schadevergoeding aan de orde. De hoogte van de schadevergoeding wordt als volgt begroot.

Schadevergoeding = X x Y x Z

X-factor:  het aantal gewogen dienstjaren
Voor de berekening van X wordt de diensttijd afgerond op hele jaren. Vervolgens worden de dienstjaren op de volgende wijze gewogen: dienstjaren voor het 40e levensjaar tellen voor 1, van het 40e tot het 50e voor 1,5 en elk dienstjaar vanaf het 50e telt voor 2. Een periode van meer dan zes maanden wordt naar boven afgerond.

Y-factor:  laatstverdiende salaris
Bij de berekening van Y zal worden uitgegaan van het bruto maandsalaris, in ieder geval vermeerderd met vaste en overeengekomen looncomponenten, zoals vakantietoeslag, een vaste dertiende maand, een structurele overwerkvergoeding en een vaste ploegentoeslag. Behoudens zeer uitzonderlijke gevallen zullen niet tot Y (laatstverdiende salaris) worden gerekend: het werkgeversaandeel pensioenpremie, de auto van de zaak, onkostenvergoedingen, het werkgeversaandeel in de ziektekostenverzekering en niet structurele looncomponenten (bijvoorbeeld niet structurele bonus).

Z-factor:  correctiefactor
In de Z-factor worden alle omstandigheden van het geval ten tijde van het ontslag gewogen, onder meer de hiervoor genoemde omstandigheden. Uitgangspunt is Z=0,5. Daarbij heeft te gelden dat deze factor beoogt in beginsel de maximale schadevergoeding bij een kennelijk onre-delijke opzegging vast te leggen. Slechts in bijzondere gevallen kan deze factor hoger uitvallen dan 0,5. De Z-factor van 0,5 beoogt aan te sluiten bij de bestaande praktijk van de (gepubliceerde en ongepubliceerde) rechtspraak van de hoven van de laatste jaren.

Afronding  
De schadevergoeding wordt afgerond in ronde getallen en betreft een brutobedrag.

Maximering  
De schadevergoeding zal in beginsel niet hoger zijn dan de verwachte inkomstenderving tot aan de pensioengerechtigde leeftijd."

Commentaar

Opvallend is dat de XYZ-formule die de gerechtshoven Amsterdam, Leeuwarden en Den Bosch voortaan zullen toepassen feitelijk de 'oude' kantonrechtersformule is - zoals deze gold vóór 1 januari 2009 - met dien verstande dat de C-factor, nu genaamd Z-factor, gesteld is op 0,5. Het verschil met de benadering van het gerechtshof Den Haag, dat uitgaat van de nieuwe (voor werknemers nadeliger) kantonrechtersformule minus 30%, is daardoor wat de feitelijk uitkomst van de vergoeding betreft beperkt. Opmerkelijk is echter wel dat waar het Hof Den Haag stelt dat door middel van de C-factor van de kantonrechtersformule rekening kan worden gehouden met voor de hoogte van de vergoeding relevante omstandigheden (hetgeen betekent dat die C-factor derhalve ook op hoger dan 1 gesteld kan worden), in de XYZ formule Z=0,5 in beginsel echt als een maximum lijkt te gelden. Opvallend is verder dat de gerechtshoven Amsterdam, Leeuwarden en Den Bosch verder geen enkele motivering geven voor de door hen toegepaste formule en de reden waarom in hun ogen de vergoeding in kennelijk onredelijk ontslagzaken een stuk lager dient te zijn dan in ontbindingsprocedures. Het Hof Den Haag gaf nog aan dat de verschillen tussen de ontbindingsprocedure (snelle procedure, geen opzegtermijn) en de kennelijk onredelijk ontslagprocedure (toetsing door UWV Werkbedrijf, opzegtermijn) en het criterium "kennelijk onredelijk" een beperking op de kantonrechtersformule rechtvaardigen. Op die redenering valt wel wat af te dingen. In het geval waarin bijvoorbeeld bedrijfseconomische omstandigheden aan een beëindiging ten grondslag liggen, valt naar het oordeel van sommige schrijvers bijvoorbeeld niet in te zien waarom de werknemer afhankelijk van de door de werkgever gekozen beëindigingsweg met minder genoegen zou moeten nemen. Het kortingspercentage van 30% (ten aanzien van de nieuwe formule) of 50% (ten aanzien van de oude formule) is tamelijk arbitrair en zal in veel gevallen een veel groter bedrag vertegenwoordigen dan het salaris over de opzegtermijn. Een kennelijk onredelijk ontslagprocedure vergt, in vergelijking tot de ontbindingsprocedure, bovendien juist veel extra kosten en inspanning van de werknemer, hetgeen - naar het oordeel van sommige schrijvers - eerder een hogere vergoeding dan een lagere vergoeding dan die op grond van de kantonrechtersformule rechtvaardigt.

Hoe dan ook is het met het oog op de rechtszekerheid verheugend dat de hoven zich inspannen om een einde aan een langdurige lopende discussie te maken. Het zou echter beter zijn als zij daarbij één lijn zouden kiezen. Op 7 juli 2009, de dag dat de gerechtshoven Amsterdam, Den Bosch en Leeuwarden de zogeheten XYZ-formule introduceerden, heeft ook het hof Den Haag uitspraak gedaan in een kennelijk onredelijk ontslagzaak.[2] Uit deze uitspraak blijkt dat het hof Den Haag (voorlopig) vasthoudt aan zijn eigen lijn.

Belang voor de praktijk; meer ontbindingsprocedures tijdens de opzegtermijn?

De recente arresten van de gerechtshoven Amsterdam, Leeuwarden, Den Bosch, maar ook die van Den Haag, hebben voor de praktijk tot gevolg dat de weg van opzegging voor de werkgever aantrekkelijker wordt en de onderhandelingspositie van werknemers in onderhandelingen over een mogelijke beëindigingsregeling zwakker in gevallen waarin de werkgever ervoor kan kiezen om de arbeidsovereenkomst via opzegging te beëindigen.

De arresten hebben mogelijk ook tot gevolg dat een groeiend aantal werknemers nog tijdens de opzegtermijn een ontbindingsprocedures zullen initiëren teneinde te trachten de arbeidsovereenkomst nog voor de datum waartegen is opgezegd te laten ontbinden onder toekenning van een vergoeding volgens de kantonrechtersformule. Er bestaat enige discussie over de vraag of dit mogelijk is. Sommige schrijvers en rechters menen dat de werknemer op deze wijze oneigenlijk gebruik maakt van de ontbindingsprocedures. Anderen wijzen echter op de tekst van art. 7:685 BW, waarin staat dat ieder der partijen te allen tijde bevoegd is zich tot de kantonrechter te wenden, en stellen zich op het standpunt dat gelijk de werkgever het recht heeft om de beëindigingsweg te kiezen die hem het beste voorkomt, ook de werknemer het recht heeft om gebruik te maken van de mogelijkheden die het ontslagrecht hem biedt.[3] Een voorbeeld van een uitspraak waarin de rechter die laatste mening was toegedaan is die van de Rechtbank Almelo van 30 oktober 2006 (JIN 2007/52). De rechtbank deed uitspraak op 30 oktober en ontbond nog dezelfde dag de arbeidsovereenkomst, waar deze door de werkgever tegen 1 november was opgezegd, met hantering van een correctiefactor C=1,25.

Om de werknemer de pas af te snijden zou de werkgever ervoor kunnen kiezen om de arbeidsovereenkomst onregelmatig op te zeggen, dat wil zeggen door geen of een hele korte opzegtermijn in acht te nemen. De werknemer heeft dan geen tijd meer om een ontbindingsprocedure te starten. Nog recentelijk oordeelde de kantonrechter Eindhoven dat de werkgever hiermee geen misbruik van recht maakt.[4] Dit dient de werkgever dan wel gelijk te doen; op een eenmaal gedane (regelmatige dan wel onregelmatige) opzegging kun je als werkgever niet meer terugkomen.[5] Aan het onregelmatig opzeggen kleeft wel een bezwaar. Na een dergelijke opzegging kan de werkgever de werknemer niet meer houden aan een concurrentiebeding.

Uiteraard blijven wij u op de hoogte houden van nieuwe ontwikkelingen in deze kwestie(s).

Raymon van Heusden

Voor meer informatie kunt u contact opnemen met:

Raymon van Heusden (T. +31 10 22 40 541)
Lonneke Hombergen (T. +31 20 71 71 635)
Sophie van Sadelhoff (T. +31 10 22 40 265)
Marrit Suijkerbuijk (T. +31 20 71 71 860)